בפני עתירה לפסילת הצעתה של המשיבה מס' 2 במכרז, מאחר וצירפה להצעתה ערבות מיטיבה.
העובדות הצריכות לעניינינו:
1. המשיבה 1, המועצה האזורית גלבוע (להלן: "
המועצה" או "
המשיבה"), פרסמה מכרז פומבי מס' 14/13 לקבלת הצעות מחיר להסעות חוגים ופעילויות ספורט בתחומה (להלן: "
המכרז"). המכרז התבצע בשיטה של הנחה מאומדן (כאשר ההצעה בעלת ההנחה הגדולה ביותר ואשר תעמוד בכל תנאי המכרז, תהא ההצעה הזוכה)
במסגרת המכרז הוגשו הצעותיהן של העותרת והמשיבות 2 -4 בלבד.
2. על פי סעיף 2.6 לתנאי המכרז, היה על כל מציע לצרף להצעתו ערבות בנקאית על סך 50,000 ש"ח, צמודה למדד, ובתוקף לתקופה של 90 ימים, מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז (25/8/13) - דהיינו, על כל מציע היה לצרף, על פי תנאי המכרז, ערבות שתוקפה יהא עד לתאריך 23/11/13.
3. העותרת והמשיבה 3 צירפו להצעותיהן כתבי ערבות בהתאם לתנאי המכרז; המשיבה 2 - ברק הגלבוע בע"מ (להלן:
" ברק הגלבוע"), צירפה כתב ערבות שתוקפו עד ליום 30/11/13; ואילו המשיבה 4 לא צירפה להצעתה כל ערבות, ולפיכך, נדחתה הצעתה על הסף.
4. ביום 25/8/13, במעמד פתיחת מעטפות המציעים במכרז על ידי וועדת המכרזים (להלן: "
הוועדה"), נמצא כי הצעתה של ברק הגלבוע הייתה הזולה ביותר, שכן הציעה הנחה בשיעור של 58.7% מן האומדן, שיעור הגבוה מיתר ההצעות. העותרת הציעה הנחה בשיעור 53% מן האומדן והמשיבה מס' 3 הציעה הנחות בשיעור 27% ו - 28% מן האומדן.
5. ביום 28/8/13 דנה וועדת המכרזים בהצעות. בהזדמנות זו העלתה העותרת בפני הוועדה את טענותיה בדבר הפגם שנפל, לטענתה, בערבות שהגישה ברק הגלבוע. הוועדה דחתה את טענות העותרת בנוגע לפגם בערבות, לאחר ששמעה את דברי יו"ר ועדת המכרזים וסגן ראש המועצה, מר עיד סלים. מר עיד הודיע בתגובה לטענות העותרת, שהוא נהג כדבר שבשגרה, להשיב לפניות של מציעים, כי עדיף לנקוב בתאריך מאוחר יותר בערבות, בפרט כשמדובר במקרה בו תום התקופה נופל ביום שבת, וכך המליץ גם הפעם לנציגי ברק הגלבוע שפנו אליו.
6. לאור האמור, הכריזה הוועדה על המשיבה מס' 2, ברק הגלבוע, כזוכה במכרז וביום 1/9/13 התקשרה עימה המועצה בהסכם, בהיותה מציעת ההצעה הזולה ביותר במכרז.
טענות הצדדים
:
7. לטענת העותרת, יש לפסול את הצעתה של ברק הגלבוע, מפאת הפגם שנפל בערבות שצירפה להצעתה, בהיותה ערבות מיטיבה, באופן שתוקפה ארוך ב - 7 ימים מהתוקף הנדרש בתנאי המכרז. העותרת מבקשת להסתמך על פסיקת בית המשפט העליון בעע"מ 2628/11
אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ. מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב להלן: "
פסק דין אפקון"), לפיה צירוף כתב ערבות שאינו תואם במדויק את דרישות המכרז, בין אם לגריעה ובין אם להוספה, מהווה פגם מהותי הפוסל את ההצעה.
8. המשיבה, לעומת זאת, מבקשת לאבחן את המקרה הנדון מן ההלכה שנפסקה בפסק דין אפקון. לעמדתה, גם הלכת אפקון הותירה מקום לחריגים, כמו המקרה שבו מקור התקלה בערבות הוא בהנחיה של מוציא המכרז. בעניינינו, מדובר בתוספת של 7 ימים בלבד לתוקף הערבות, מדובר בעניין זניח שלא השפיע על שיקול הדעת של הוועדה, ובנסיבות בהן פעל המציע בתום לב ובהסתמך על הנחיית יו"ר הוועדה, לא הייתה הצדקה לפסול את ההצעה.
לעמדת המשיבה, עקרונות הסבירות, השוויון וההגינות מחייבים את הוועדה שלא לפסול כל ערבות מיטיבה על הסף. הצעתה של ברק הגלבוע נמוכה בשיעור ניכר מהצעת העותרת, כך שהיתרון הציבורי מאי פסילת ההצעה על הסף גדול עשרות מונים מהיתרונות בפסילת הצעתה של ברק הגלבוע.
9. המשיבה 2, ברק הגלבוע, טוענת בכתב תשובתה כי דין העתירה להידחות, הואיל והערבות הבנקאית המצורפת להצעתה תואמת את דרישות המכרז ואת הנחיות המשיבה. לטענתה, בטרם הגשת ההצעה, ומאחר "והיום האחרון להגשת ההצעות" נופל ביום השבת, פנה עובד החברה, (שתצהירו הוגש בתמיכה לתשובה), אל יו"ר הוועדה, והאחרון הנחה אותו לצרף ערבות בנקאית ארוכה ב - 7 ימים, ליתר בטחון, וברק הגלבוע פעלה בהתאם להנחיותיו.
דיון והכרעה
:
10. הלכה היא כי יש להקפיד עם המציעים ולדקדק במילוי תנאי המכרז בכל הנוגע לערבות הבנקאית:
"יש לראות בפגמים שנפלו בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז, ככלל, משום פגמים מהותיים אשר יש בהם כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם נעשו בתום לב, למעט במקרים מיוחדים ביותר ויוצאי דופן" (עע"מ 6242/09 חג'אזי נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 11 לפסק דינו של כב' השופט ס. ג'ובראן
).
כב' השופט ג'ובראן הוסיף (בפסקה 13 לפסק דינו), כי:
"עקרון השוויון מחייב שכל המציעים יעמדו בתנאי המכרז ככתבם וכלשונם. אסור שתנאי הערבות יהיו טובים או גרועים מהתנאים שנקבעו במסמכי המכרז. אין מקום לדרוש מועדת המכרזים לבחון כל פגם ופגם, האם הוא מיטיב עם מוציא המכרז או מרע עימו. על מנת להימנע מהסתבכויות משפטיות ומפגיעה בעקרון השוויון על הועדה לבחון האם תנאי הערבות זהים או שונים מן הנוסח המחייב. כל שינוי מן הנוסח המחייב, בין אם הוא לטובה או לרעה, מחייב, על פי רוב, את פסילת ההצעה. כמו כן, מתן אפשרות שמציע יסטה מתנאי המכרז לטובת מוציא
המכרז, פותחת פתח מסוכן שמציעים ישפיעו בדרך עקיפה על עבודות הועדה בדרך שאינה הוגנת, אשר נוגדת את עקרונות היסוד של דיני המכרזים".